烟草在线专稿　　烟草专卖行政处罚调查取证过程中，正确适用证据登记保存措施，有利于调查取证工作的顺利进展，对执法人员及时查清案件事实、打击涉烟违法犯罪行为起着积极的作用。但是，若证据登记保存措施适用不当，亦会给烟草专卖行政执法工作带来诸多的不利。笔者结合工作实践和对法学理论知识的一孔之见，试从证据登记保存的概念、特征、适用条件和程序、解除及法律救济等方面对烟草专卖行政处罚证据登记保存制度作些粗浅的探讨。

　　一、证据登记保存的概念及特征

　　证据登记保存是相对行政强制措施或行政处罚措施而言的，是指行政机关为防止证据灭失或今后难以取得的情况下而采取的一种事先保全措施，其目的是通过登记保存对涉嫌违法行为有关的证据进行登记、保存和固定。我国《行政处罚法》第三十七条规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以证据登记保存，并应在七日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。由此可见，证据登记保存具有以下特征：

　　1.法律性。是指其范围、条件、程序等均有法律予以规定，不以行政机关及行政相对人的意志而转移。

　　2.强制性。是指证据登记保存是当事人财产权利进行临时限制的一种措施，一经作出，在法定期间内，当事人及有关人员不得销毁、隐匿或者转移。

　　3.保全性。是指证据登记保存是为了防止证据灭失而采取的一种事先保全措施。

　　4.附条件性。是指非所有证据都可以采取证据登记保存措施，而是要该证据具备了特定的条件才能对其进行保全。

　　5.不可诉性。与行政强制措施相比，证据登记保存措施也是对当事人财产权利的短时限制，但它不属于完整的具体行政行为，只要烟草专卖行政主管部门在法定期限内作出了处理，当事人不能就证据登记保存措施提起行政诉讼。

　　二、证据登记保存的条件及方式

　　适用证据登记保存应具备两个基本法定条件，一是证据可能灭失或者以后难以取得；二是经行政机关负责人批准。具体到烟草专卖行政执法过程中，有两个问题值得注意。

　　（一）什么证据可以采取证据登记保措施。根据《行政处罚法》及《烟草专卖行政处罚程序规定》规定的证据种类有七大类，从这七大类证据的概念、特征及证据的形成进行综合分析，笔者以为，询问笔录、证人证言、鉴定结论和勘验、检查笔录是不能适用证据登记保措施的。可以采取证据登记保措施的仅限于书证、物证和视听资料。

　　（二）什么情况下可以采取证据登记保措施。1.书证—记录违法经营烟草专卖品的帐册，如不采取证据登记保措施，当事人就有可能将该证据销毁，从而导致证据的灭失；2.　物证—违法烟草专卖品，它是证明违法事实的主要证据，当事人可以通过销毁手段导致证据的灭失，也可以通过转移、隐匿或者流转等方法使该证据灭失或者今后难以取得；3.　视听资料—非执法人员制作的证明当事人违法事实的影音资料，当事人或者其他人完全可以通过技术、物理或者其他手段将该证据销毁，从而导致证据的灭失。表面上看，执法人员对这些证据都可以采取证据登记保措施。但是，从证据的采集方式及证明效力分析，这些证据也并非一定要采取证据登记保措施，执法人员可以通过复制、摘抄、拍照等方式对其进行固定。

　　证据登记保存的方式可以是就地保存，也可以是异地保存。所谓就地保存，是指烟草专卖执法人员对证据进行登记后交由当事人自己保管的一种方式；所谓异地保存，是指烟草专卖执法人员对证据进行登记后自行带回保管或者交由第三方保管的一种方式。

　　三、证据登记保存的程序

　　根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十二条第二款的规定，证据登记保存的具体程序和步骤包括：

　　1.执法人员制作证据登记保存通知书，报烟草专卖行政主管部门负责人批准；

　　2.负责人批准后，向当事人送达证据登记保存通知书并由当事人签字或者以其他方式确认；

　　3.开具证据登记保存物品清单，由当事人签字或者以其他方式确认后，分别交当事人和烟草专卖行政主管部门；

　　4.当事人拒绝确认或者不在场的，应当有二名以上见证人在场确认。见证人不足二名或者拒绝确认的，执法人员应当在证据登记保存通知书上注明情况并签字。

　　四、证据登记保存的解除

　　根据《烟草专卖行政处罚程序规定》第三十三条的规定，证据登记保存的解除包括自行解除、决定解除和强制解除。

　　1.自行解除。是指烟草专卖行政主管部门采取就地证据登记保存措施经过7日后未作出相应处理或者采取了复制、拍照、录像等证据保全措施及案件移送其他行政机关处理的，证据登记保存措施自行解除。

　　2.决定解除。是指当事人违法事实不成立或者违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，烟草专卖行政主管部门应当决定解除证据登记保存措施并告知当事人。

　　3.强制解除。是指烟草专卖行政主管部门对烟草专卖品采取异地登记保存措施经过7日后，未作出相应处理，当事人可以通过法律救济途径，由其上级主管部门或者人民法院强制其解除证据登记保存措施。

　　五、法律救济

　　首先，当事人对烟草专卖行政主管部门采取的证据登记保存措施有异议的，可以进行陈述和申辩，要求烟草专卖行政主管部门予以纠正，烟草专卖行政主管部门认为采取该措施确实不当的，应当解除证据登记保存措施。

　　其次，烟草专卖行政主管部门对证据采取异地登记保存措施经过7日后，未作出相应处理，当事人可以要求烟草专卖行政主管部门解除登记保存措施，发还被保存的财物。烟草专卖行政主管部门拒不解除登记保存措施，也不发还被保存财物的，当事人可以申请其上级主管部门或者人民法院强制其解除证据登记保存措施。

　　再次，因烟草专卖行政主管部门采取证据登记保存措施未解除而侵犯当事人合法权益的，当事人可以提起行政诉讼，要求烟草专卖行政主管部门予以赔偿。

　　六、证据登记保存措施适用的几大误区

　　1.对证据登记保存措施作狭义的理解。由于专卖执法人员文化水平、个人素质的参差不齐，导致了部分专卖人员对证据登记保存措施作狭义的理解，认为该措施仅适用于烟草专卖品（物证）的固定、保全。

　　2.把证据登记保存措施与查封、扣押行政强制措施混淆。两者之间有着诸多的不同，应当严格区分开来，特别是有些执法人员，竟然把证据登记保存措施作为扣押物品的一种手段，这是一种非常严重错误，法律并没有赋予烟草专卖行政主管部门具有行使查封、扣押行政强制措权利。因此，烟草专卖行政主管部门只能法律规范下正确行使权利，否则，很容易导致行政越权行为的发生。

　　3.所有案件都采取证据登记保存措施。从表面上看，烟草专卖行政主管部门所有案件都采取证据登记保存措施并没有违反法律规定，但这种做法显然不妥。首先是办案时间上的压力，执法人员要在7天的时间内完成由立案到行政处罚整个过程，难度非常大，就算是能完成，其案件质量也是值得商榷的；其次，这种做法难免会给外界产生烟草专卖行政主管部门“以合法外衣掩盖非法目的之嫌疑”的看法，对行业形象造成不利影响。

　　七、证据登记保存措施适用的几点建议

　　（一）强化教育培训，提升专卖执法水平。烟草专卖行政主管部门应加强对专卖执法人员的法律知识培训，结合《行政处罚法》和《行政强制法》等法律规定，深入剖析证据登记保存制度的性质、设定的意义及适用范围、条件等，提升专卖执法人员对证据登记保存制度认识，只有认识提到了一定的高度，才能真正指导工作实践，从而提升执法水平。

　　（二）强化过程指导，慎重适用证据登记保存措施。证据登记保存措施的适用，是对当事人行使财产处分权进行了临时性的强制限制，其目的是为了保存固定证据。由于该措施期限短，很容易造成对当事人的财产权利的侵犯。因此，在专卖执法工作实践中，要慎重适用证据登记保存措施，能采取拍照、复制、摘抄等方式收集固定证据的，尽量不要采取据登记保存措施。若非得采取该措施的，负责人要加强对过程的指导，特别是要把握7天的时限要求，避免因侵犯当事人的财产权利而引起行政诉讼。

　　（三）强化执法协作，充分调动其他行政部门的能动性。特别是要充分发挥工商行政主管部门的市场管理职能，法律赋予工商行政主管部门具有查封、扣押权，同时也赋予其烟草专卖零售市场管理的职能。因查封、扣押行政强制措施在时限上具有绝对的优势，笔者以为，烟草专卖行政主管部门在市场上查获的无证经营、涉假案件应移送工商行政主管部门管辖，由工商行政主管部门充分运用其行政职权查办案件、实施处罚，对烟草专卖市场管理更具效果。